Hiện nay, pháp luật không có bất kỳ một quy định cụ thể nào định nghĩa rõ ràng “đấu thầu” là gì. Nhưng suy cho cùng, toàn bộ quá trình đấu thầu (với nhiều bước và thủ tục khác nhau, phức tạp tùy mức độ) cũng chỉ là để chọn ra một bên ký hợp đồng thầu với bên giao thầu.
Điều này dường như đi ngược lại với nguyên tắc tự chủ, tự định đoạt trong pháp luật dân sự, nơi mà các bên được tự do ý chí, tự do giao kết hợp đồng, thích ký hợp đồng với Bên bất kỳ nào mà mình tin tưởng, có mong muốn giao kết hợp đồng. Nên câu hỏi đặt ra là khi nào phải áp dụng pháp luật về đấu thầu?
ÁP DỤNG PHÁP LUẬT ĐẦU THẦU KHI NÀO?
Theo quy định của Điều 1, Luật đầu thầu 2013, Luật đấu thầu được áp dụng đối với quá trình lựa chọn nhà thầu, lựa chọn nhà đầu tư trong các dự án sau đây:
- Dự án sử dụng vốn nhà nước;
- Dự án đầu tư phát triển của Doanh nghiệp nhà nước;
- Dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước, vốn Doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng của tổng mức đầu tư;
- Hoạt động mua sắm sử dụng vốn nhà nước (duy trì hoạt động thường xuyên, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, hàng dữ trữ quốc gia, vật tư ý tế)
- Dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư;
- Dự án đối tác công tư (PPP);
- Dự án đầu tư có sử dụng đất;
- Dự án trong lĩnh vực dầu khí.
Theo đó, tất cả các tổ chức cá nhân khi tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động trong các dự án trên đây đều phải thực hiện theo quy định của Luật đấu thầu.
Ngoài ra, theo quy định khoản 2, Điều 2 Luật đầu thầu 2013, trường hợp tổ chức cá nhân không thuộc phạm vi thực hiện theo Luật đầu thầu, mà đã lựa chọn thực hiện theo luật đầu thầu thì phải tuân thủ cho đúng các quy định của Luật.
Như vậy, kết luận lại: Các hoạt động hợp đồng có liên quan đến Dự án có tính chất Nhà nước hoặc đất đai, dầu khí (những tài sản do Nhà nước đại diện toàn dân quản lý) thì mới phải thực hiện theo thủ tục đấu thầu.
Các hoạt động giao dịch hợp đồng khác, không liên quan thì không phải thực hiện, trừ trường hợp các bên lựa chọn áp dụng Luật đầu thầu thì phải đảm bảo thực hiện cho đúng.
ÁP DỤNG LUẬT ĐẤU THẦU TRONG DỰ CÓ SỬ DỤNG ĐẤT
Khi nghiên cứu đến khoản 7, Điều 1, Luật đấu thầu 2013 quy định Dự án đầu tư có sử dụng đất thuộc đối tượng phải thực hiện đấu thầu khi lựa chọn Nhà đầu tư.
Cứ theo nội dung quy định chung của Luật đấu thầu thì mọi dự án đầu tư có sử dụng đất đều phải thực hiện đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư. Liệu điều này có đúng?.
Xét trên nội dung của ngôn ngữ luật, thì cách hiểu trên không phải là vô căn cứ. Bất kỳ ai khi đọc nội dung khoản 7, Điều 1 Luật đầu thầu 2013 đều có thể có suy nghĩ như trên.
Tuy nhiên, theo hướng dẫn chi tiết của Nghị định 30/2015/NĐ-CP tại Điều 10 quy định về Danh mục dự án đầu tư có sử dụng đất, thì hình như chỉ những dự án đầu tư có sử dụng đất, nằm trong danh mục dự án do UBND cấp tỉnh phê duyệt và công bố công khai – mới phải thực hiện lựa chọn Nhà đầu tư theo hình thức đấu thầu.
Và thực tế quá trình làm nghề của bản thân, tôi cũng nhận thấy không phải mọi dự án có sử dụng đất đều phải thực hiện thủ tục đấu thầu (tính từ thời điểm có quy định của Luật đấu thầu năm 2013 – hoặc có thể kinh nghiệm làm nghề của tôi không phong phú ^_^).
Luật đấu thầu chỉ đặt ra tiêu chí “có sử dụng đất”. Nhưng, Điều 10, Nghị định 30/2015/NĐ-CP dường như lại bổ sung thêm tiêu chí thứ 2 ngoài việc “có sử dụng đất” là “nằm trong danh mục dự án của cấp tỉnh“. Và chỉ riêng yếu tố thứ 2 đã loại bỏ một số lượng lớn các dự án có sử dụng đất phải thực hiện thủ tục lựa chọn Nhà đầu tư theo thủ tục đấu thầu.
Như vậy:
phải chăng Nghị định đã vượt qua cả nội dung Luật?.